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Teletrabajo, prevención de ciberriesgos laborales y el derecho a la desconexión digital

Escrito por Raúl Rojas, Écija Abogados el 16 noviembre, 2017 en Legalidad TIC
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Teletrabajo, Telework, Networking, Trabajo a distancia o Remote Working, son todos ellos conceptos que obedecen a una misma realidad, y es la posibilidad de que el empleado pueda desarrollar su prestación laboral habitualmente de forma remota fuera de los entornos físicos del centro de trabajo y de modo alternativo al trabajo presencial mediante el uso de las nuevas tecnologías de la información y comunicación móviles (NTICM).

Si bien el concepto de Teletrabajo no es nuevo, sí que es necesario contextualizarlo dentro del actual proceso de transformación digital de las empresas que está teniendo como consecuencia inevitable la llegada de nuevas fórmulas de organización del trabajo basadas en la utilización intensiva de los medios tecnológicos y la deslocalización digital laboral, evolucionado hacia nuevas figuras como la telepresencia o el smart working (trabajo inteligente).

Estas nuevas tecnologías, que ya tienen aplicación en el ámbito de las relaciones laborales, están permitiendo, por ejemplo, trabajar y registrar los horarios a través de sistemas cloud o el registro de datos biometricos, prestar servicios en plataformas digitales on demand, firmar contratos laborales inteligentes de ejecución automática (smart contract) o la utilización de herramientas de inteligencia artificial en entornos laborales (ej. Watson, IBM)

Pero, ¿estamos preparados tecnológicamente para implantar de forma generalizada los nuevos sistemas de teletrabajo en nuestras empresas? La realidad que demuestran algunos estudios es que actualmente las empresas españolas, si bien están afrontando de forma mayoritaria (76%) el reto de la transformación digital, todavía se encuentran en estadíos básicos o iniciales (Íncipi. Primer Estudio en España sobre el “Índice de Madurez Digital en las empresas”. Octubre 2017).

Como consecuencia de este estado inicial de transformación digital, el recurso del teletrabajo de manera regular tanto en España como en Europa (17%) todavía se encuentra lejos de los niveles de otros países más avanzados o con una mayor cultura de movilidad laboral como EEUU o Japón (Eurofound-OIT. “Working anytime, anywhere”. Febrero 2017).

En materia de regulación normativa, si acudimos a nuestro ordenamiento jurídico laboral, únicamente es el art. 13 ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, de Reforma del Mercado Laboral, el que introduce la figura del “Trabajo a distancia” regulado como “aquel en que la prestación de la actividad laboral se realice de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por este, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo de la empresa”, y, según el preámbulo de la citada norma, basado en el “uso intensivo de las nuevas tecnologías” (Apartado III Preámbulo).

En consecuencia, para considerarlo teletrabajo en los términos antes expuestos, uno de los primeros requisitos es la preponderancia, por lo que se deberá atender al porcentaje de actividad realizada en lugar ajeno a la empresa debiendo ser ésta mayor al tiempo empleado en ejercer la actividad laboral en las instalaciones propias de la empresa, excluyendo de este concepto trabajos esporádicos o no desarrollados fuera de la empresa de forma mayoritaria.

No obstante lo anterior, la segunda cuestión que se suscita es si el teletrabajo es una concreta forma de organizar el trabajo, como lo contempla el estándar europeo no vinculante del Acuerdo Marco sobre Teletrabajo (AMET, 2002), y se puede considerar una condición laboral sujeta a modificación por el empresario vía 41 ET, o más bien estamos ante una concreta modalidad contractual que para poder ser modificada deberá contar con el acuerdo de ambas partes.

El régimen de teletrabajo sólo podrá ser reversible, es decir la vuelta al trabajo presencial, siempre que hubiera pacto individual o convencional sobre dicha cuestión

El Tribunal Supremo ya resolvió esta cuestión (STS 11-04-05. Rec. 143/2004), en un supuesto de la imposición de un acuerdo de teletrabajo a los empleados de Telefónica, concluyendo que en realidad, “lo que hay es un cambio en el régimen contractual”, y que “la aceptación del trabajo a domicilio no puede ser obligatoria para el trabajador y no puede establecerse con este carácter ni por la vía del artículo 41 [del ET]”, con lo cual, en una primera conclusión, el régimen de teletrabajo deberá ser de carácter voluntario para las partes, mediante acuerdo, sin que en ningún caso se pueda tratar como un derecho automático (STSJ PV 31-03-09).

Por otro lado, el régimen de teletrabajo sólo podrá ser reversible, es decir la vuelta al trabajo presencial (Aptdo. 3 AMET y III Acuerdo Empleo y negociación colectiva 2015-2017), siempre que hubiera pacto individual o convencional sobre dicha cuestión (ej.: CC Telefónica o Grupo ONO: garantía reversibilidad en los primeros dos meses con preaviso de 15 días, transcurridos los cuales quedaría sometido el trabajador a la situación de teletrabajo durante un año).

Otra cuestión que no en pocas ocasiones plantea problemas de tipo práctico es cómo puede cumplir el empresario con su obligación legal de prevención de riesgos laborales del teletrabajor (pantalla de datos, aislamiento, iluminación, monotonía, tecnoestrés, ergonomíaa, etc.) sin vulnerar el derecho a la inviolabilidad del domicilio del empleado ex art. 13.4 ET y Ley 31/1995 PRL.

Para ello, la empresa podrá o bien solicitar autorización expresa y por escrito del empleado, para poder acceder, a través de sus técnicos de PRL, al domicilio particular o bien, en ausencia de lo anterior, proporcionar una formación específica y suficiente para que fuera el propio empleado el que realizase una “autoadecuación” evaluando sus propios riesgos laborales e implementado las medidas de corrección en atención a los riesgos detectados.

Por último, y para reducir los riesgos de excesos de jornada por el teletrabajador y la problemática del devengo de horas extraordinarias, cabe hacer mención al posible derecho de desconexión digital en general de los trabajadores, y en particular del teletrabajador. ¿Existe este derecho en nuestro ordenamiento jurídico?

No existe una definición jurídica de lo que debemos entender por desconexión digital, ni tampoco alguna referencia normativa a este derecho. El concepto abarcaría, en una aproximación general, al derecho de todo empleado a no atender a las obligaciones derivadas de su puesto de trabajo a través del teléfono, el ordenador o cualquier otro dispositivo electrónico.

En este sentido nos podemos preguntar si engloba sólo medios informáticos, o si también sería exigible una desconexión presencial o telefónica; o si esta desconexión debe ser absoluta e irrenunciable.

Algún sector doctrinal rechaza que deba regularse un derecho específico a la desconexión digital, puesto que el mismo ya se derivaría de los limites genéricos de la jornada de trabajo regulados en los artículos 34 y siguientes del ET, y máxime con la reciente aprobación en el Congreso de los Diputados de una Proposición de Ley, a iniciativa del PSOE, que pretende su modificación para incluir la obligación de registrar diariamente la jornada y el horario concreto de entrada y salida respecto de cada trabajador (BO Cortes Generales, 23-06-17).

En el derecho comparado, Francia ha sido el primer país en regular este derecho en la última gran reforma laboral aprobada este año, optando por remitir su desarrollo a la negociación colectiva y estableciendo que, en las empresas de más de 50 empleados, debería negociarse este derecho con la representación laboral.

En nuestro país, ha sido de la mano de la negociación colectiva la introducción por primera vez del derecho a la desconexión digital. Así, la compañía aseguradora Axa ha sido la primera empresa en negociar colectivamente el derecho de sus empleados a no coger el móvil o a responder emails fuera del horario laboral “salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales”, tal y como se recoge en su nuevo convenio colectivo.

Estas iniciativas son solo una muestra de las diversas propuestas de regulación normativa de esta nueva realidad digital. Sin duda, estamos al albor de novedosas formas de organización laboral derivadas precisamente del uso intensivo de las nuevas tecnologías, donde el factor tiempo o el lugar de trabajo pierden relevancia en favor de la multicanalidad, la disponibilidad, la plena conexión y los nuevos ecosistemas de trabajo virtual y colaborativo. Sin embargo estas tendencias plantean nuevos riesgos y retos que deberemos ir analizando y dando una respuesta adecuada a los nuevos tiempos que vivimos, ¿estaremos preparados para este cambio de paradigma?

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