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¿Es posible el despido por Whatsapp?

Escrito por Raúl Rojas, Écija Abogados el 18 octubre, 2018 en Legalidad TIC
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La consolidación del uso generalizado de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral es un hecho que no puede ser ignorado y que, sin duda, está provocando una verdadera transformación de la realidad productiva, no sólo en el seno de la empresa sino también en las formas tradicionales de la prestación del trabajo.

En la actualidad, la frecuencia en la utilización de aplicaciones móviles o multiplataforma para las comunicaciones electrónicas entre los propios trabajadores, y entre éstos y sus empresas, se ha incrementado exponencialmente.

Principalmente estas comunicaciones se llevan a cabo a través de aplicaciones o servicios de mensajería instantánea (MIM) como puede ser WhatsApp, Line o Skipe, o también de mensajería electrónica, a través de SMS o e‐mail, entre los más relevantes, desplazando a las clásicas comunicaciones por fax, teléfono o correo ordinario.

Según un reciente estudio sobre el uso de dispositivos móviles en España (IAB, Estudio Anual Mobile Marketing, 2017), situado como cuarto país del mundo desarrollado con mayor penetración de smartphones, donde el 97% de los internautas, mayores de edad, disponen de un smartphone, y más del 85% lo utilizar para chatear o mandar mensajes instantáneos.

Esta realidad y las constantes innovaciones en materia de comunicaciones electrónicas están modificando la clásica organización de trabajo y con ello las interrelaciones laborales, consiguiendo notablemente una mayor eficacia y rapidez en las tareas encomendadas y logrando una auténtica ventaja competitiva en el desarrollo productivo.

Sin embargo, la otra cara de la moneda se encuentra en la posible invalidez o falta de eficacia probatoria de estas comunicaciones para el despliegue de determinados efectos jurídico‐laborales, como puede ser un despido o la notificación de una baja voluntaria.

En muchos de estos casos nos encontraremos que el derecho, como en otros ámbitos de la sociedad, va a remolque de la realidad, por lo que resultarán esenciales los límites que vayan estableciendo los Juzgados y Tribunales en el uso y validez de estas nuevas formas de comunicación laboral.

En este sentido, cabe plantearse si tendría validez la comunicación del empresario al empleado un eventual despido o sanción disciplinaria a través de herramientas de mensajería instantánea, como por ejemplo, el WhatsApp.

En muchos de estos casos nos encontraremos que el derecho, como en otros ámbitos de la sociedad, va a remolque de la realidad

En lo que respecta a la validez de los despidos comunicados a través de mensajería móvil, cabe decir, que, desde un punto de vista material, tanto la regulación legal (art. 53 y 55 ET) como la jurisprudencia exigen que la comunicación del despido al trabajador se tenga que realizar obligatoriamente por escrito, expresando claramente la causa del cese, así como la fecha a partir de la cual la extinción de la relación laboral tendrá efecto, indicando los hechos específicos y concretos que motivan la decisión extintiva de la relación laboral (STS 12/05/2012).

Estas exigencias constituyen una garantía para el propio trabajador a fin de tener conocimiento de los hechos que motivan tal circunstancia como garantía de su defensa. Es por tanto en este punto donde se plantea la polémica sobre la procedencia de estos despidos o sanciones disciplinarias, pues, en dichos mensajes, la comunicación puede resultar vaga y genérica, lo que estaría posicionando al trabajador en una situación desfavorable de indefensión frente al empresario, pudiendo provocar con ello la improcedencia del despido.

En la línea anterior, una reciente sentencia del Juzgado de lo social nº1 de Oviedo de fecha 19 de marzo de 2018, ha determinado la improcedencia del despido, entre otras razones, por la comunicación que efectuó la empresa a la trabajadora sobre el particular de que no fuera “a trabajar más en el establecimiento, comunicación que se realiza vía wasap, sin comunicar ninguna causa por escrito, incumpliendo pues los requisitos que establece el artículo 55 del Estatuto de los trabajadores”, no reprochando tanto el medio utilizado, en este caso la aplicación de WhatsApp, sino la falta de causalidad de la decisión extintiva empresarial.

En sentido contrario, si bien para el caso de la comunicación empresarial de cese por no superación del periodo de prueba del trabajador, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia determinó que “[…] por lo tanto, la comunicación a través del llamado “whatsapp” alegada por el actor y admitida por la empresa tanto en su contestación a la demanda como en la impugnación, es válida como medio de comunicar el cese del trabajador […]” (STSJ Galicia 5/05/15).

En el caso de poder salvar las exigencias materiales comentadas, nos encontraríamos, desde un punto de vista intelectual, con la problemática de la certificación del contenido del mensaje, de la autoría y recepción por parte del destinatario. Si bien, todos estos elementos se encuentran protegidos en la comunicación formal y fehaciente de un burofax, no está tan claro que dicha protección se predique de una simple comunicación electrónica impresa.

En este sentido, existen diversas empresas especializadas y servicios de comunicaciones electrónicas certificadas de e‐mails, sms y otras comunicaciones electrónicas, que procuran certificación de texto, fecha y hora de envío, así como acuse de recibo por el destinatario, incluyendo, en su caso, depósito notarial, garantizando con ello la autenticidad de la comunicación de cara a su validez en un eventual juicio.

Igualmente, otros medios aceptados por los Jueces son, de un lado, las actas notariales de protocolización de dichos mensajes, dando fe pública de la existencia de la comunicación, de la fecha y de su contenido; y de otro, complementarios de las anteriores, los informes periciales técnicos sobre la autenticidad y autoría del mensaje, descartando posibles manipulaciones a través del proceso de obtención de “evidencias electrónicas”.

Otro de los supuestos que merece ser comentado es el de la validez de la dimisión o baja voluntaria del trabajador comunicada al empresario por vía electrónica. En estos supuestos, destaca la sentencia del TSJ de Madrid, de 10 de Junio de 2015, que enjuiciaba el carácter probatorio de una baja voluntaria comunicada por whatsApp, estableciendo que “la dimisión, o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une al empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita, no siendo preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, pues basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutible su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral, si bien se exige una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito”, y en caso de que sea tácita “ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance”.

En el supuesto enjuiciado por la citada sentencia estos extremos quedaban sobradamente acreditados, ya que, además de la prueba de la comunicación por whatsApp, se valoró otras pruebas determinantes de la voluntad de la trabajadora, como sus propias declaraciones y la testifical de otra empleada de la empresa.

Por ello, es aconsejable que además de la prueba documental del propio texto de la comunicación, certificado, si es posible, por acta notarial y/o informe pericial, se acompañen otro tipo de pruebas acreditativas de la verdadera voluntad del trabajador, como puede ser la declaración de un testigo o incluso, podrían llegar a ser útiles para determinar este extremo, las manifestaciones verbales del propio trabajador en sede de interrogatorio de parte.

En conclusión, podemos decir que, si bien estas comunicaciones pueden desplegar determinados efectos jurídicos, siempre que se acompañen con otras pruebas circunstanciales, por el momento para poder asegurar la validez y eficacia de una decisión tan importante como puede ser la del despido o una sanción disciplinaria, la empresa deberá asegurar no solo la comunicación al trabajador sino la expresión detallada de las causas de dicha decisión, algo que actualmente podría no salvarse con una mera comunicación por WhatsApp.


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